SOMMINISTRAZIONE DI MANODOPERA
In generale, nel nostro ordinamento vige un principio che vieta di utilizzare in modo indiretto i lavoratori, fatta eccezione per alcune ipotesi legislativamente disciplinate: la somministrazione di manodopera, la codatorialità ed il distacco.
In questo articolo ci soffermeremo sul contratto di somministrazione, l’istituto giuridico disciplinato all’art. 30 del D.lgs. 81/2015, che consente ad un soggetto terzo (utilizzatore) di avvalersi della prestazione lavorativa di dipendenti assunti da un altro datore di lavoro.
I SOGGETTI COINVOLTI
La somministrazione di manodopera a differenza di altri istituti presuppone necessariamente la presenza di tre soggetti:
– l’agenzia di somministrazione;
– la società utilizzatrice;
– ed il lavoratore.
L’AGENZIA DI SOMMINISTRAZIONE
Le agenzie di somministrazione sono soggetti autorizzati dal Ministero del Lavoro e iscritti nell’apposito albo, in possesso dei requisiti giuridici, finanziari e organizzativi stabiliti nel Decreto Ministeriale del 10 aprile 2018.
Le agenzie di somministrazione rappresentano un intermediario qualificato all’interno del mercato del lavoro, in quanto hanno il compito di facilitare l’incontro tra la domanda e l’offerta di lavoro, garantendo la corretta gestione dei rapporti di lavoro.
Nella somministrazione di manodopera è l’agenzia, in veste di datore di lavoro formale, ad assumere l’onere retributivo e normativo nei confronti dei prestatori di lavoro. Ciò vuol dire che, l’agenzia paga i lavoratori, versa i contributi previdenziali, e garantisce loro tutte le tutele previste dalla legge e dal contratto di assunzione.
LA SOCIETÀ UTILIZZATRICE
La società utilizzatrice è la società che richiede all’agenzia di somministrazione le risorse da impiegare all’interno della propria struttura. Essa assume il ruolo di datore di lavoro sostanziale e, in quanto tale, è titolare di specifici poteri direttivi e di controllo, nonché di obblighi di garanzia e di sicurezza nei confronti dei prestatori di lavoro in somministrazione.
Per poter assumere il ruolo di utilizzatrice, la società deve essere in possesso di un DURC valido che attesti la regolarità dei versamenti previdenziali e assicurativi, deve rispettare le norme sulla sicurezza etc.
Il rapporto tra agenzia di somministrazione e società utilizzatrice è disciplinato da un contratto di somministrazione, di natura commerciale, che deve essere stipulato in forma scritta.
IL LAVORATORE
Il lavoratore instaura il proprio rapporto di lavoro con l’agenzia di somministrazione, che come già detto, assume la funzione di datore di lavoro formale, mentre le prestazioni rese durante la missione sono sottoposte al potere direttivo e di controllo della società utilizzatrice.
Con termine “missione” ci si riferisce al periodo in cui un lavoratore, regolarmente assunto da un’agenzia per il lavoro (somministratore), viene inviato a svolgere la propria attività presso un’azienda cliente (utilizzatore).
La durata della missione è determinata dal contratto commerciale di somministrazione sottoscritto dall’agenzia e dalla società utilizzatrice.
Dopo aver esaminato i soggetti coinvolti nella somministrazione di manodopera e i loro rispettivi ruoli, è necessario approfondire i contratti che disciplinano i rapporti tra agenzia, utilizzatore e lavoratore. Questi contratti definiscono con precisione diritti, obblighi e responsabilità di ciascuna parte assicurando la corretta organizzazione e gestione della prestazione lavorativa.
I CONTRATTI CHE REGOLANO LA SOMMINISTRAZIONE DI MANODOPERA
La somministrazione di manodopera è regolata da due contratti distinti:
– il contratto commerciale di somministrazione, stipulato tra l’agenzia di somministrazione e società utilizzatrice, che disciplina le condizioni economiche, durata, eventuali responsabilità reciproche;
– il contratto di lavoro, stipulato tra l’agenzia di somministrazione e il lavoratore somministrato, che regola il trattamento economico, normativo e previdenziale del dipendente.
IL CONTRATTO COMMERCIALE
Il contratto commerciale è il contratto con cui la società di somministrazione e la società utilizzatrice definiscono le condizioni della somministrazione, nel rispetto della normativa vigente.
Il contratto commerciale redatto in forma scritta, disciplina aspetti quali:
– il numero dei lavoratori somministrati,
– le mansioni da svolgere,
– l’orario di lavoro;
– gli eventuali rischi specifici legati al contesto lavorativo o alle mansioni svolte dai lavoratori in somministrazione.
La durata del contratto può essere a tempo determinato o a tempo indeterminato e può prevedere la possibilità di proroghe o rinnovi in base alle esigenze delle parti.
IL CONTRATTO DI LAVORO
Il contratto di lavoro è il contratto sottoscritto dall’agenzia di somministrazione e il singolo lavoratore, che diventa a tuti gli effetti dipendente dell’agenzia.
Il contratto prevede la corresponsione della c.d. indennità di disponibilità quale compenso per il lavoratore per i periodi in cui non è assegnato ad alcuna missione. Durante lo svolgimento della missione, invece, la retribuzione sarà parametrata a quella applicata ai dipendenti della società utilizzatrice con il medesimo inquadramento.
Nella fase di disponibilità, il lavoratore non solo ha diritto a percepire l’indennità di disponibilità, il cui importo è determinato dal contratto collettivo applicabile, ma anche a:
– maturare le ferie, i permessi, la tredicesima e altri istituti se previsti dal contratto collettivo;
– avere la copertura dei contributi previdenziali e assicurativi;
– mantenere la continuità del rapporto di lavoro, conservando tutti i diritti maturati in virtù del contratto sottoscritto con l’agenzia di somministrazione.
Infine, il contratto di lavoro può essere a tempo determinato o a tempo indeterminato.
IN CASO DI CONTESTAZIONE DISCIPLINARE
Se il lavoratore pone in essere condotte rilevanti sotto il profilo disciplinare, è l’agenzia di somministrazione ad avviare il procedimento disciplinare, su segnalazione dell’impresa utilizzatrice.
Se sei interessato ad approfondire questo tema, ti invito a consultare l’articolo del nostro blog Contestazione disciplinare: come difendersi.
ANALOGIE E DIFFERENZE CON ALCUNI ISTITUTI GIURIDICI
Dopo aver analizzato i soggetti coinvolti nella somministrazione e i contratti che ne regolano i rapporti, è interessante osservare come questo istituto possa essere paragonato ad altri simili, quali il distacco e l’appalto di servizi, evidenziando analogie e differenze rispetto alla somministrazione.
IL DISTACCO
Il distacco si distingue dalla somministrazione di manodopera in quanto è il datore di lavoro, e non una agenzia di somministrazione, a collocare uno o più dipendenti presso un altro soggetto, per un periodo di tempo determinato e per soddisfare un proprio interesse, per svolgere una determinata attività.
Il lavoratore come per la somministrazione, resta formalmente dipendente della distaccante, che mantiene tutti gli obblighi contrattuali e previdenziali.
REQUISITI DEL DISTACCO
I requisiti e le modalità operative del distacco sono disciplinati dall’art. 30 del d.lgs. 276/2003 che definisce il distacco legittimo quando:
– soddisfa un interesse proprio del datore di lavoro – distaccante;
– ha carattere temporaneo;
– a differenza della somministrazione, il distaccante non è un soggetto iscritto in apposito albo e non c’è intermediazione ai fini di lucro.
APPALTO DI SERVIZI
Oltre al distacco, un altro istituto spesso confrontato con la somministrazione di manodopera è l’appalto di servizi. Quest’ultimo pur prevedendo l’impiego di lavoratori presso un soggetto terzo, si distingue sia dal distacco sia dalla somministrazione per modalità, obblighi e finalità.
L’appalto di servizi è un contratto con il quale l’appaltatore si impegna a fornire un servizio in favore della committente per il quale è stato determinato un corrispettivo.
Nell’appalto di servizi l’appaltatore con la propria organizzazione di mezzi e in virtù della specializzazione e competenza acquisita nel settore, assume i rischi che potrebbero derivare dallo svolgimento del servizio oggetto dell’appalto.
L’appaltatore impiega risorse, beni strumentali e personale propri, sui quali esercita in maniera esclusiva e costante i poteri direttivo, di controllo e disciplinare.
In sintesi, nel contratto di appalto ai sensi dell’art. 1655 del c.c., l’appaltatore non si limita a fornire personale/lavoro ma organizza i mezzi necessari e richiesti dall’appaltante assumendo a pieno il rischio di impresa.
In assenza di questi requisiti, l’appalto potrebbe essere dichiarato non genuino.
SOMMINISTRAZIONE IRREGOLARE E APPALTO NON GENUINO
Un appalto non genuino, o illecito, si configura quando un contratto di appalto maschera in realtà una somministrazione di manodopera irregolare.
Ciò si verifica, ad esempio, quando l’appaltatore non esercita un effettivo potere organizzativo e direttivo sui lavoratori, che risultano invece inseriti stabilmente nel contesto organizzativo della società committente.
In caso di somministrazione irregolare, ai sensi dell’art. 38 D.lgs. 81/2015, il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato direttamente con l’impresa utilizzatrice.
CASO PRATICO
Per comprendere meglio le implicazioni di una somministrazione irregolare o di un appalto non genuino, è utile considerare un caso pratico gestito dallo studio, in cui le modalità di svolgimento del rapporto di lavoro differivano in modo significativo da quanto previsto dal contratto.
La lavoratrice che si è rivolta al nostro studio riportava una situazione lavorativa in cui:
– da un determinato periodo in poi ha svolto le proprie mansioni solo in favore di un’altra società;
– la società utilizzatrice le aveva fornito un account email aziendale con firma e ruolo attribuito;
– tutti i turni di lavoro del personale dipendente e non dipendente erano gestiti in modo esclusivo dalla società utilizzatrice;
– i periodi di assenza per malattia o per ferie doveva essere preventivamente concordato e autorizzato dalla società utilizzatrice;
– l’attività quotidiana era regolata da un responsabile della società utilizzatrice che rappresentava il diretto superiore della risorsa.
LA CONTESTAZIONE
Sulla base delle prove fornite, la lavoratrice ha potuto contestare una illegittima dissociazione tra datore di lavoro e utilizzatore chiedendo la regolarizzazione del rapporto.
In particolare, nei casi di appalto e di somministrazione non genuini il lavoratore potrà richiedere che venga riconosciuta la natura subordinata del rapporto intercorso con la società utilizzatrice e la contestuale regolarizzazione:
– della posizione retributiva mediante il pagamento delle differenze retributive determinate dal diverso CCNL applicato dalla società utilizzatrice;
– della posizione previdenziale mediante il versamento delle differenze contributive in favore dell’Ente previdenziale di competenza.
SUGGERIMENTO
In caso di modifiche sostanziali del rapporto di lavoro – ad esempio l’assegnazione di mansioni diverse, lo svolgimento dell’attività in favore di un soggetto non indicato nel contratto, o quando la società utilizzatrice interviene nella gestione quotidiana del lavoratore, come l’organizzazione dei turni, il controllo delle attività giornaliere o l’autorizzazione di ferie e permessi – è opportuno rivolgersi a un professionista.
Un supporto qualificato consente di verificare la legittimità del rapporto, accertare l’eventuale presenza di somministrazione irregolare o appalto non genuino e richiedere, se del caso, la costituzione del rapporto di lavoro in capo all’effettivo utilizzatore, nonché la regolarizzazione della posizione retributiva e previdenziale del lavoratore.
CONCLUSIONI
La somministrazione di manodopera rappresenta uno strumento utile e legittimo, purché venga gestito nel rispetto della normativa e dei ruoli assegnati ai diversi soggetti coinvolti.
L’esperienza pratica mostra, tuttavia, che possono verificarsi situazioni di irregolarità o abuso, con conseguenze importanti: rischi e responsabilità per le imprese e svantaggi economici per i lavoratori.
Per questo motivo, è fondamentale conoscere le differenze tra le diverse forme contrattuali, somministrazione, distacco e appalto di servizi, così da individuare tempestivamente eventuali anomalie.
Un corretto inquadramento giuridico consente di tutelare i diritti dei lavoratori e, al contempo, di garantire alle aziende la piena conformità contrattuale e normativa.
Avvocato Francesca Del Duca
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